Arbeitsrecht 01.12.2014

+++ Am 01. Januar 2015 kommt der gesetzliche Mindestlohn +++ Was ist zu tun? +++ Wie wappnen sich die Unternehmen? +++
 

Sehr geehrte Damen und Herren,

am 11. August 2014 ist das Gesetz zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (Mindestlohngesetz –MiLoG) in Kraft getreten. Mit diesem Gesetz wird in Deutschland ab dem 01. Januar 2015 ein branchenunabhängiger und unabdingbarer Mindestlohn von 8,50 € Brutto je Zeitstunde für die Arbeitnehmer festgelegt. Nachstehend informieren wir über die Regelungsinhalte des MiLoG und Folgen sowie Risiken für die Personalarbeit.
 

1. Mindestlohn für Alle

Prinzipiell ist der gesetzliche Mindestlohn Bestandteil eines jeden Arbeitsentgeltes. Die Arbeitsvergütung setzt sich somit (im Fall einer über den Mindestlohn gezahlten Vergütung) aus einem nicht-mindestlohnrelevanten Teil und einem mindestlohnrelevanten Teil zusammen.
 

2. Fälligkeit und Arbeitszeitkonten

Der Mindestlohn ist spätestens am letzten Bankarbeitstag des Monats zu zahlen, der auf den Monat folgt, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde, soweit vertraglich nicht eine frühere Fälligkeit geregelt ist. (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 MiLoG). Vertragliche Vereinbarungen, die die spätere Fälligkeit der Vergütung regeln, sind folglich (für den mindestlohnrelevanten Teil) unwirksam.

Abweichende Regelungen sieht der Gesetzgeber für Arbeitszeitkonten vor (§ 2 Abs. 2 MiLoG). Danach werden Arbeitsstunden, die über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus geleistet werden, auf einem schriftlich vereinbarten Arbeitszeitkonto geführt. Der Arbeitgeber ist innerhalb eines Zeitraums von 12 Kalendermonaten zum Ausgleich in Form von bezahlter Freizeitgewährung oder Zahlung des Mindestlohns verpflichtet. Zu beachten ist, dass die Überstunden monatlich 50 % der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit nicht übersteigen dürfen (§ 2 Abs. 2 S. 3 MiLoG).
 

3. Unabdingbarkeit des Mindestlohns

Der gesetzliche Mindestlohn ist gemäß § 3 MiLoG unabdingbar. Das bedeutet, dass jegliche tarifliche oder arbeitsvertragliche Ausschlussklauseln sich nicht auf den Mindestlohn erstrecken können und  Parteivereinbarungen unterhalb des Mindestlohns nichtig sind. Vertragliche Formulierungen wie „Alle/ Sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen…“ sind zumindest für den mindestlohnrelevanten Teil des Gehaltes in Ausschlussklauseln unwirksam, was zur Folge hat, dass der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers in Höhe des Mindestlohns der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren gemäß § 195 BGB unterliegt.

Für die Praxis bedeutet das jedoch nicht, dass solche Klauseln im Ganzen unwirksam sind, was der Gesetzgeber im § 3 MiLoG durch die Formulierung „insoweit“ zum Ausdruck bringt (vgl. hierzu auch § 306 Abs. 2 BGB). Vielmehr ist hierbei zu prüfen, inwiefern der Klausel auch ohne den unwirksamen Teil ein eigenständiger Sinn beigemessen werden kann.

Gemäß § 3 S. 2 MiLoG ist ein Verzicht auf den gesetzlichen Mindestlohn auch nur durch einen gerichtlichen Vergleich zulässig.
 

4. Vorrang günstigerer Tarifregelungen

Grundsätzlich gilt, dass die Regelungen des Arbeitnehmerentsendegesetzes (AEntG) sowie des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) dem MiLoG vorgehen, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgelegten Löhne nicht unter dem Mindestlohn liegen (§ 1 Abs. 3 MiLoG). Arbeitnehmer, die unter den Anwendungsbereich dieser Gesetze fallen, haben demzufolge einen Anspruch auf den höheren Mindestlohn. Auch sind allein die Regelungen des AEntG und des AÜG in solchen Fällen einschlägig.

Zu beachten ist weiterhin die Rechtsprechung des BAG zur Sittenwidrigkeit von Arbeitsentgelten (§ 138 Abs. 2 BGB). Dabei kann das sittenwidrige Entgelt auch über dem gesetzlichen Mindestlohn liegen. Eine Vergütung ist dann sittenwidrig, wenn ein Arbeitnehmer bspw. 11 € je Stunde erhält, der übliche Vergleichslohn der Branche allerdings bei 18 € je Stunde liegt (BAG 22.4.2009, 5 AZR 436/08, NZA 2009, 837: Sittenwidrigkeitsgrenze bei Zwei-Drittel des in der betreffenden Branche üblicherweise gezahlten Tariflohns; hier: 12 €). Trotz Erfüllung des gesetzlichen Mindestlohns hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf die übliche Vergütung von 18 € (§ 612 BGB).
 

5. Anwendungsbereich Arbeitnehmerseite

Der Anspruch auf einen gesetzlichen Mindestlohn aus § 1 Abs. 1 MiLoG erstreckt sich gemäß § 22 Abs. 1 MiLoG auf Arbeitnehmer iSd. allgemeinen Arbeitnehmerbegriffs sowie auf Praktikanten/ Praktikantinnen. Für Letztegenannte gilt der Mindestlohn nur, sofern sie nicht einen der vier Ausnahmetatbestände erfüllen (§ 22 Abs. 1 Nr. 1-4 MiLoG). Ferner hat der Gesetzgeber die in § 22 Abs. 2 bis 4 MiLoG genannten Personengruppen aus dem Anwendungsbereich ausgenommen. Hierzu gehören Kinder und Jugendliche unter 18 Jahren ohne abgeschlossene Berufsausbildung (§ 22 Abs. 2 MiLoG), Auszubildende und ehrenamtlich Tätige (§ 22 Abs. 3 MiLoG) sowie Langzeitarbeitslose iSd. § 18 Abs. 1 SGB III (§ 22 Abs. 4 MiLoG). Für letztgenannte beschränkt sich der Ausschluss lediglich auf die ersten sechs Monate der Beschäftigung.
 

6. Minijobber

Demgegenüber finden die Vorschriften des MiLoG auf geringfügig Beschäftigte (450 € Jobber) Anwendung. Zu beachten ist daher eine maximale monatliche Arbeitszeit von 52,9 Stunden (450 € : 8,50 € = 52,9 Stunden). Wird diese Zeitgrenze überschritten entfällt die sozialversicherungsrechtliche Privilegierung des Minijobs! Arbeitsverträge mit Stundenbezifferung müssen (soweit der vorstehende Zeitwert überschritten wird) geändert werden (das dürfte wegen des sv-rechtlichen Geringverdienerprivilegs auch im Arbeitnehmerinteresse sein). Es gilt übrigens der volle Bruttolohnanspruch als Vergleichsmaßstab, nicht etwa der im Vergleich höhere Nettoverdienst.
 

7. Zeitungszusteller

Eine weitere Übergangsregelung sieht der Gesetzgeber zudem für Zeitungszusteller/ -innen gemäß § 24 Abs. 2 MiLoG vor. Diese haben ab dem 01. Januar 2015 einen Anspruch auf 75% (6,38 € Bruttolohn) und ab dem 01. Januar 2016 auf 85 % (7,23 € Bruttolohn) des Mindestlohns. Zusteller von Werbung und Prospekten sind hiervon generell ausgeschlossen.
 

8. Anwendungsbereich Arbeitgeberseite

Auf Arbeitgeberseite sind laut § 20 MiLoG alle Arbeitgeber zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns verpflichtet, unabhängig von ihrem Unternehmenssitz im In- oder Ausland. Ausschlaggebend ist allein die Tatsache, dass die Arbeitnehmer eine Beschäftigung im Inland ausüben.
 

9. Berechnung des Mindestlohns

Der Mindestlohn wird grundsätzlich je Zeitstunde berechnet, wobei sich die Einheit „Zeitstunde“ auf eine Stunde Arbeitsleistung bezieht. Für die Beurteilung wann diese erbracht wurde, empfiehlt es sich, die bisher gängigen Kriterien zur Arbeitszeit heranzuziehen.

Zahlreiche Praxisprobleme ergeben sich bereits jetzt bei der Frage, welche Lohnbestandteile in den Mindestlohn eingerechnet werden können? Das BAG bejaht die Einrechnung dann, wenn die Leistung des Arbeitgebers funktional gleichwertig zur Gegenleistung des Arbeitnehmers, sogenannte „Normalleistung“, ist (BAG 18.4.2012, NZA 2013, 392).

Unproblematisch ist dies bei den vermögenswirksamen Leistungen und der betrieblichen Altersvorsorge (es sei denn, dass diese auf Entgeltumwandlung beruhen),  welche nicht Bestandteil des Mindestlohns sind. Ebenso ausgeschlossen sind Leistungs- und Qualitätsprämien und Zuschläge für Überstunden sowie Sonn- und Feiertagsarbeit, da sie generell über die Normalleistung hinaus gehen. Zu den nicht anrechnungsfähigen Lohnbestandteilen gehören zudem Erstattungen für Reise-, Unterkunfts- und Fortbildungskosten sowie Zahlungen, die die Betriebstreue honorieren sollen oder nicht monatlich fällig werdende Jahressonderzahlungen.

Vorsicht ist bei Abgeltungsklauseln von Überstunden in Arbeitsverträgen geboten. Hierbei darf der Monatslohn für die tatsächlich erbrachte Gesamtarbeitszeit, inklusive der abgegoltenen Überstunden, nicht unter dem Mindestlohn liegen. Erbringt bspw. ein Arbeitnehmer in einem Monat 135 Stunden, anstatt der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von 130 Stunden (130 Stunden Arbeitsleistung + 5 Überstunden = 135 Stunden Gesamtleistung im Monat) und wurde für die vertragliche Arbeitszeit eine Monatsvergütung von 1.110 € (entsprechen 8,54 € je Stunde) mit einer entsprechenden Abgeltungsklausel für 5 Überstunden im Monat vereinbart, so sind die Mindestlohnanforderungen in diesem Fall nicht erfüllt (1.110 € ./. 135 Stunden = 8,22 €). Dieser müsste 1.147,50 € (135 x 8,50 €) betragen.

Ungeklärt ist bisher, inwiefern Zuschläge für Nachtarbeit oder für Arbeit unter erschwerten und gefährlichen Bedingungen (Erschwerniszulagen) als Gegenleistung zur Normalleistung des Arbeitnehmers einzustufen sind oder nicht? Das spielt vor allem bei Wechselschicht oder für Arbeitnehmer, die ausschließlich unter erschwerten Bedingungen arbeiten, eine entscheidende Rolle. Um rechtssicher zu handeln, ist zunächst zu empfehlen, solche Lohnbestandteile aus der Berechnung auszuklammern.

Eine ähnliche Problematik ergibt sich bei den Provisionen. Nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 MiLoG ist allein die Zeitstunde Bemessungseinheit. Provisionen werden dann mindestlohnrelevant berücksichtigt, wenn diese zeitgerecht und vorbehaltlos bezahlt werden. Anders ist es, wenn Provisionen mit zeitlicher Verzögerung gezahlt werden oder der AN die im Vertrag avisierten Provisionen nicht erwirtschaftet.
 

10. Bereitschaftsdienst, Rufbereitschaft, Arbeitsbereitschaft

Die Frage taucht auf, wie Bereitschaftsdienst- und Rufbereitschaftszeiten zu vergüten sind. Bereitschaftsdienst (der Arbeitnehmer hält sich an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle auf, um die Arbeit bei Bedarf aufzunehmen) wird seit 2005 als Arbeitszeit gewertet, konnte aber bisher je nach Ausmaß der Aktivarbeit im BD-zyklus mit einem Anteil der Stundenvergütung bezahlt oder zeitkapitalisiert werden. Das Bundesarbeitsgericht hat in einer noch nicht veröffentlichten Entscheidung zum tariflichen Mindestlohn der Pflegebranche jüngst am 19.11.2014, 5 AZR 1101/12 entschieden, dass der Mindestlohn auch für jede Stunde des Bereitschaftsdienstes zu gewähren ist. Für BD-vergünstigungsregelungen, die den Bereitschaftsdienst je Stunde mit einem Prozentsatz der Stundenvergütung abgelten, hätte dies zur Folge, dass diese Vergütung mindestens auf den Mindestlohnsatz angehoben werden muss, um nicht einen straf- und bußgeldbewehrten Mindestlohnverstoß zu begehen. Dennoch bleibt die Veröffentlichung des BAG- Urteils vom 19.11.2014 abzuwarten.

Rufbereitschaft (gekennzeichnet durch die Erreichbarkeit des Arbeitnehmers, um auf Abruf die Arbeit aufzunehmen, wobei sich der Arbeitnehmer an einem Ort seiner Wahl aufhalten kann) stellt keine Arbeitszeit dar. Daher gibt es für Rufbereitschaft keine Mindestlohnpflicht, ausgenommen die darin enthaltene Aktivarbeit.

Arbeitsbereitschaft (am Arbeitsplatz) ist Arbeitszeit und dürfte wie Bereitschaftsdienst unter die Mindestlohnpflicht fallen.
 

11. Dokumentations- und Meldepflichten

Für die Prüfung der Einhaltung der Arbeitgeberpflichten aus dem MiLoG sind die Behörden der Zollverwaltung zuständig (§ 14 MiLoG). Diese stocken gegenwärtig massiv ihr Personal zur Bewältigung der Prüfaufgaben auf. Im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen des SchwarzArbG haben die Behörden das Recht zur Einsicht von Arbeitsverträgen, Niederschriften nach § 2 NachwG sowie sonstige Geschäftsunterlagen, die mittelbar oder unmittelbar Auskunft über die Einhaltung der Mindestlohnvorschriften geben (§ 15 MiLoG). Die Arbeitgeber haben eine Prüfung zu dulden und alle erforderlichen Dokumente bereitzuhalten und vorzulegen (§ 5 Abs. 1 SchwarzArbG).

Besondere Dokumentationspflichten werden für Arbeitgeber vorgesehen, die Minijobber sowie Arbeitnehmer in den Wirtschaftsbereichen Bau, Hotel- und Gaststätten, Personenbeförderung, Spedition, Transport, Logistik, Schausteller, Forst, Gebäudereinigung, Messebau und Fleischwirtschaft, beschäftigen. Zu dokumentieren sind dabei, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit der Arbeitnehmer, wobei die Dokumentation spätestens am siebten des auf die Arbeitsleistung folgenden Kalendertages zu erfolgen hat. Die Unterlagen sind für einen Zeitraum von 2 Jahren aufzubewahren (§ 17 Abs. 1 S. 1 MiLoG).

Der § 16 MiLoG sieht für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland Meldepflichten für die Beschäftigung von Arbeitnehmern in den oben genannten Wirtschaftsbereichen vor. Danach hat der Arbeitgeber vor Beginn jeder Werk- oder Dienstleistung die in § 16 Abs. 1 Nr. 1-6 MiLoG genannten Angaben der Zollverwaltung (in deutscher Sprache) mitzuteilen (§ 16 Abs. 1 MiLoG).
 

12. Folgen bei Verstoß/ Sanktionen

Handelt der Arbeitgeber vorsätzlich oder fahrlässig, in dem er den in § 21 Abs. 1 Nr. 1-9 und Abs. 2 MiLoG erfassten Tatbeständen nicht nachkommt, so kann ihm hierfür ein Bußgeld bis zu 30.000 € bzw. 500.000 € (§ 21 Abs. 3 MiLoG) auferlegt werden. Bußgeldbewehrt sind insbesondere:

- nicht oder nicht rechtzeitige Zahlung des Mindestlohns

- nicht MiLoG-gerechte Arbeitszeitkontenregelung

- Verletzung von Aufzeichnungs- und Mitwirkungspflichten im Verhältnis zu den Zollbehörden.

Einfache Berechnungsfehler oder Rechtsirrtümer werden nach der gegenwärtigen Prüfungspraxis des Zolls nicht nachdrücklich geahndet. Bei nachhaltigen Verstößen ist aber mit deutlichen Sanktionen zu rechnen. Die Geldbuße wird vom Zoll nach folgender Formel bemessen:

Summe nicht gezahlter Mindestlöhne x 2 + 30% = Geldbuße

Außerdem fallen auf den nicht gezahlten Mindestlohn nachzuentrichtende SV-beiträge an. Die Vorenthaltung von Beiträgen zur Sozialversicherung oder Teilen des Arbeitsentgelts ist eine Straftat und wird nach § 266a StGB mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe bestraft. Ebenso ist der Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge möglich (§ 19 Abs. 1 MiLoG).

Weitreichendere Konsequenzen dürften sich vor allem in Hinblick auf die Auftraggeberhaftung ergeben. Der Gesetzgeber verweist im § 13 MiLoG lediglich auf den § 14 AEntG. Danach haftet ein Generalunternehmer gegenüber seinen beauftragten Subunternehmern für Werk- und Dienstleistungen selbstschuldnerisch und verschuldensunabhängig. Erfasst sind hiervon alle Unternehmen, die sich zur Erfüllung eigener Verpflichtungen eines oder mehrerer Subunternehmen bedienen und denen der wirtschaftliche Vorteil der Beauftragung zugute kommt (BAG 28.3.2007, NZA 2007, 613).
 

13. Handlungsempfehlungen

Zukünftig wird sich zeigen, inwiefern die aufgezeigten Probleme und Lücken des neuen Mindestlohngesetzes durch die Rechtsprechung gelöst bzw. konkretisiert werden. Auch bleibt abzuwarten, auf welches Mindestmaß der Lohn ab 01. Januar 2017 durch die Mindestlohnkommission (§ 4 MiLoG) angepasst wird.

Vor dem Hintergrund der erheblichen Bußgeldzahlungen sowie der Strafbewehrung bei Verstößen der Arbeitgeber ist derzeit folgendes zu empfehlen:

- Arbeitsvertragsklauseln sind kritisch auf Mindestlohnkompatibilität zu prüfen

- Ausschlussfristenregelung in Arbeitsverträgen sind anzupassen

- Überstundenabgeltungsklauseln sind zu verändern, wenn sie nicht mindestlohngerecht sind

- Arbeitszeitkontenregelungen müssen schriftlich erfolgen und die Grenzen des MiLoG beachten. Eine betrieblich geübte Arbeitszeitkontenpraxis verstößt gegen das MiLoG. Auch Arbeitszeitkonten in Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträgen müssen mit dem MiLoG konform gehen.

Wir weisen darauf hin, dass noch keine Rechtsanwendungserfahrungen bestehen und unsere Darstellungen den gegenwärtigen Stand der rechtspolitischen Diskussion widerspiegeln. Es bleibt abzuwarten, wie sich das MiLoG in der Praxis bewährt.